A autorização de garantia entre os cônjuges

É de ampla sabença que muitas normas legais se diferenciam por particularidades ou questiúnculas de palavras, podendo até mesmo serem diminutas, mas que fazem uma diferença descomunal para o direito e para a validade do ato. 

É por esta razão que sempre todo o cuidado é pouco e toda a análise da lei faz-se necessária, e as vezes o intuito da lei está contido nas entrelinhas.

Em julgado recente a Corte Superior analisando uma garantia pessoal dada por um dos cônjuges entendeu por bem em não responsabilizar o outro consorte, em razão da diferença existente entre a autorização para dar garantia e a garantia propriamente prestada.

Para muitos esta diferença pode ser filigrana, mas a logicidade nos demonstra que é necessário mesmo à sua existência e que torna vital para a essência e requisição da garantia.

Uma coisa é a autorização para prestar a garantia, quer seja ela na figura do aval ou da fiança, como a lei exige. Outra coisa é a prestação da garantia, no sentido de abonar o pagamento débito que o terceiro contraiu.

A lei determina que os cônjuges devem autorizar o outro a prestar o aval ou a fiança, excetuando esta exigência somente se casados forem no regime de separação total de bens. O tema que suscitou a decisão da Corte diz respeito a participação obrigatória do cônjuge virago no processo em que o cônjuge varão responde pela garantia prestada.

Acontece que, a garantia prestada tem natureza pessoal e somente pode recair sobre aquele que foi garante.

E tratando de obrigação de natureza pessoal a simples autorização não transmuda a natureza do ato. A autorização exigida para que a garantia, no caso o aval, possa ser boa, firme e valiosa, não significa que o cônjuge que a autorizou também garantiu. Autorização não é garantia de pagamento. São atos distintos e diversos.

Como o aval é o ato jurídico que garante o pagamento quando da inadimplência do devedor principal e que nada impede ser dado por duas pessoas casadas, o que caracterizaria a garantia de ambos os cônjuges; entretanto, no caso ora em comento, apenas o cônjuge varão prestou a obrigação de assegurar o pagamento; e, já o cônjuge virago assinou a autorização para que o aval fosse prestado por seu esposo. Nada mais e de acordo com o pressuposto contido na lei.

Não poderia a autorização concedida pela esposa transformar-se em promessa pessoal de pagamento, caso ocorra a inadimplência do contraente da dívida.

Sem sombra de dúvida a diferença existente entre a autorização e a garantia prestada não pode ser ignorada. No aval e na fiança, por serem obrigações pessoais, podem ser dadas, mas se casado for o garante deve colher a autorização do consorte, sob pena de invalidade do ato.

Entretanto, no que diz respeito a responder no polo passivo da ação executiva ajuizada não se justifica; visto, como já dito, tratar de obrigação pessoal.

O cuidado que se deve ter é analisar a constituição da garantia e quais foram os participes.

Não podemos confundir garantia real com o aval e a fiança. Naquele exige-se a outorga marital, caso seja do esposo; e outorga uxória, para a esposa, quando forem prestar. Já o aval e a fiança, por serem pessoais, a lei determina somente a autorização do consorte para a sua validade.

Razão pela qual se dá a participação no processo, de ambos os cônjuges, quando se tratar de hipoteca. O que difere do aval e da fiança.

A necessidade de participação no processo caso o cumprimento da obrigação venha a constritar imóvel do casal é em razão dos efeitos que a decisão pode ter diretamente aos participantes desta relação.

Dra. Mônica Cecílio Rodrigues – advogada, doutora em processo civil e professora universitária. E-mail: [email protected]