A representação legal do filho como direito dos genitores

Aos pais, em conjunto ou separadamente, é atribuído o exercício do poder familiar. Que apesar de nominado como poder é também um dever de ambos os pais sobre a pessoa dos filhos, enquanto menores.

O que constitui em dirigir a criação e a educação; exercer a guarda, em todas as modalidades existentes; consentir ou negar a permissão legal para o casamento; para viajarem ao exterior; para mudar de residência; nomear-lhe o tutor; reclamar a sua posse de quem ilegalmente o detenha; exigir obediência, respeito e serviços de acordo com a idade e condição e finalmente, representa-lo ou assisti-lo, em juízo ou fora dele, nos atos em que forem partes.

Aqui desperta interesse o poder/dever de representa-lo ou assisti-lo, de acordo com a idade, em juízo, quando vamos tratar de exercer o direito de negar ou investigar a sua paternidade, na busca do verdadeiro registro de nascimento em nome de seu descendente paterno.

Pois bem, as ações que buscam a investigação de paternidade, quer seja positiva ou negativamente, é direito personalíssimo, podendo ser exercida somente pelo titular; entretanto, se absolutamente incapaz o filho será representado pela mãe e se relativamente incapaz será assistido. A representação e a assistência é uma formalidade processual exigida em razão da incapacidade civil do menor para estar em juízo; todavia, isto não lhe retira a legitimidade para a propositura da ação pessoal ou também para a responder a negativa da paternidade.

O poder familiar compete aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

E quando a ação negatória de paternidade é proposta com o filho ainda menor, depende de representação ou assistência, como figura processual, deverá a mãe encabeçar a outorga da procuração, para a sua defesa.

Desta feita, a Corte Superior analisando um processo onde não havia a destituição do poder familiar, mas somente a guarda concedida a terceiro, como restaria a representação legal do filho na ação negatória de paternidade.

E, acertadamente, o acórdão reconheceu ser legitimo o menor para figurar no polo passivo, representado pela mãe, que não foi destituída do poder familiar. Não configurando substituição processual em momento algum, em razão de inexistência legal para este caso.

Como a representação legal do filho ainda menor é um poder dever dos pais, somente será substituído quando houver a destituição do poder familiar. Sendo que no caso somente a guarda foi concedida a terceiros, mas não houve destituição do poder.

Para que ocorra a perda do poder familiar é necessário um processo judicial, respeitada todas as regras garantidoras e que cercam o exercício judicial desta destituição.

Ainda mais, quando não há conflitos de interesse entre a ação proposta e o exercício do poder familiar, não exigindo para tanto a nomeação de um curador especial para tanto.

A exceção que pode ocorrer é frente a inércia da genitora em propor ou até mesmo acompanhar a ação já proposta. Todavia, a legislação é expressa nestes casos, determinando a figura da substituição processual e que também resta apontado na lei quais seriam os substitutos.

Mas se não houve a destituição do poder familiar e muito menos a inércia da genitora não pode o guardião se arvorar em representante do menor para vir a juízo, quer seja em seu nome, propor a ação ou defende-lo. A titularidade do exercício do poder familiar é somente dos genitores e estes só perdem após o devido processo legal, com todas as garantias legais.

A representação ou assistência processual do filho menor deverá ser exercida, em regra, pelos pais, que estejam em pleno gozo do poder familiar.

Mônica Cecílio Rodrigues é advogada, doutora em processo civil e professora universitária. E-mail: [email protected]