As políticas para a prevenção e repressão às infrações à ordem econômica evoluíram no Brasil a partir de 1962 (Lei n° 4137, de 10.9.62) que criou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade - vinculado ao Presidente da República com a incumbência de apurar e reprimir os abusos do poder econômico. O Cade, depois de longo período de instalação e regulamentação de suas atividades, e algumas ações intermitentes, saiu fortalecido da Constituição de 1988 (Art. 173, $ 4°) ao estabelecer que a Lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise a dominação de mercados, a eliminação da concorrência ao aumento arbitrário de lucros, assim como prescreveu o compromisso do Estado em fazer a defesa do consumidor (Art. 170, inc.V). A partir de 1990 intensificaram-se as atividade de proteção do mercado e das relações de consumo com a edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8078, de 11.9.90) e da transformação do Cade em Autarquia e com a criação da Secretaria de Direito Econômico, no âmbito do Ministério da Justiça, com poderes para instaurar processos administrativos para apurar a repressão de infrações de ordem econômica e acompanhar as atividades práticas de quem detivesse posição dominante no mercado relevante, recorrer de ofício ao Cade e também remeter para julgamento os processos que instaurar, quando entender configurada infração da ordem econômica, nos termos da lei (Lei n° 8884, de 11 de junho de 1984, artigo 14, respectivamente, inc. ll, Vl e VII).
Estas duas grandes vertentes do mercado não se excluem, defesa da concorrência e do consumidor, pelo contrário, elas se completam. Historicamente, esta foi a posição do Ministério da Justiça, quando criou a Secretaria Nacional de Direito Econômico, com duas Diretorias, uma de Direito Econômico, outra de Defesa do Consumidor e uma Inspetoria Geral, obedecendo ao seu firme propósit a defesa do consumidor está associada à livre concorrência, sendo que a defesa e proteção do consumidor não ocorrem espontaneamente no mercado, mas é um fenômeno econômico intimamente associado aos excessos e abusos no processo de expansão ou retração da economia, que independem da cordialidade de relacionamentos, mas dá evolução adversa do mercado, sempre reconhecendo que os males da concorrência afetam o consumo e vice-versa. Por estas razões é que a fusão e incorporação de empresas estavam também como matéria suscetível de proteção do sistema de defesa da concorrência, exatamente porque são as avarias de mercado e o papel impositivo dos oligopólios, ou situações de concorrências refratárias ao ritmo da concorrência, que viabilizam o aumento de preço, desestabilizando o mercado, que tem sua própria dinâmica. O aumento de preço não é um fenômeno isolado e não se explica apenas em função da oferta e demanda, mas o cerne de sua ocorrência está na combinação de preços senão entre produtores, entre distribuidores.
Ocorre, todavia, que o atual Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (Lei 12.529, de 30.11.2011 republicada em 2.12.2011), a pretexto de unificar o sistema, sofreu profundas transformações na sua estruturação administrativa, isolando defesa do consumidor do sistema, para se definir mais como um Tribunal judicante das práticas anticoncorrenciais, em prejuízo de sua natureza de entidade administrativa, deixando o mercado à deriva, o que nos períodos de estabilidade econômica não provocam grandes avarias, mas em situações diferenciadas de instabilidade econômica, independentemente do fator determinante, a flutuação de preços não só ocorre pontualmente como pode ter um efeito cascata, na ausência de diagnóstico que leve em conta a situação concorrencial. Flutuação abusiva de preço não é um fenômeno isolado, ele é o prenúncio de eventuais desequilíbrios em toda linha de atividades que independem de controle, como por exemplo, anuidades escolares, planos de saúde, administração imobiliária, transporte. A subida pontual de preços não é um fenômeno pontual, mas o prenúncio do desequilíbrio de preços, e a sua interrupção não está pronta, mas nas invisíveis regras de mercado principalmente quando há indícios de formação de oligopólios ou tentativas de se prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa.
Aparentemente, a iniciativa que, na prática, converte o Cade num Tribunal administrativo judicante, pode significar, até mesmo um avanço constitutivo, mas na prática ele submete à rotina de um Tribunal burocrático a complexa dinâmica do mercado, contribuindo para que sua inércia, o que nenhum sistema de concorrência no mundo ousou fazer, especialmente nos EUA, cujo Scherman Act e o Federal Trade Comission que inspirou as nações modernas. As políticas de concorrência são uma proposta de ação emergencial em benefício do consumidor que podem provocar grandes efeitos de curto prazo no mercado, mas exigem uma ação coordenada entre concorrência e consumo, com poderes de recurso ao Conselho Deliberativo.
O Direito do Consumidor no Brasil perdeu sua referência recursal e a concorrência está submetida a uma tecitura burocrática complexa. A grandeza atribuída ao Tribunal exigiu a revogação quase que integralmente da Lei n° 8884/94, a suspensão de artigos dos Códigos Penal e de Processo Penal, bem como alterou as leis e a consequente extinção da Secretaria Nacional de Direito Econômico do Ministério da Justiça, que articulava as duas grandes dimensões do mercado, criando na estrutura do Tribunal uma Superintendência Geral (cujas atribuições estão definidas em Resolução), desprovida de poderes repressivos, com funções essencialmente opinativas e de procedimentos preparatórios em relação às práticas de abuso do poder econômico. Por outro lado, o Tribunal tem poderes privilegiados para apreciar atos de concentração, em prejuízo do processo deliberativo relativo às infrações numa economia em que dominam os atos emergenciais de constrangimento do consumidor ou de dominação de mercado. Aliás, no curto e médio prazo, a economia brasileira não estará apenas suscetível ao abuso de preço, que se procura explicar pelas regras primárias de economia, como o aumento de demanda em relação a oferta, não propriamente pelo avanço de práticas de concentração territorial. Na verdade, a dinâmica das sociedades de comerciais nos Estados democráticos se controla pelo poder de acompanhamento fiscal, e não, num primeiro momento, como ocorre, por complexas manifestações internas de Tribunais anticoncorrenciais, uma inovação, não propriamente inteligível no quotidiano da vida econômica. Por outro lado, como se extinguiu a Secretaria do Ministério da Justiça como instância administrativa de recurso, atribuindo na área do consumidor (art. 82 do CDC) competência, para ingressar em juízo formal, onde a agilidade tem que ser pautada.
Finalmente, revolver a Lei vigente do Sistema de Concorrência será uma tarefa hercúlea, até porque, apesar de ela trabalhar com os indicativos infracionais tradicionais, com Termos de Compromisso e acordos de leniência, mesmo com a questão das fusões e incorporações a sua realização não depende de prévia autorização do Cade e não do livre fluxo de mercado B.
Na verdade, não se consegue nem ao menos subtrair do conjunto legislativo sua efetiva vocaçã proteção da concorrência e defesa do consumidor no contexto capitalista ou na dimensão do seu tratamento estatista judicante.
