A guarda compartilhada como direito humano e potestativo

Em nosso ordenamento jurídico a guarda compartilhada sofreu alterações, poderíamos dizer, significativas durante estes doze anos.

Considerando a entrada em vigor do Código Civil de 2002, as modificações havidas seis anos depois, dizem respeito a criação da guarda compartilhada, o que até então era inaplicável em nosso ordenamento jurídico, apesar de já tratada na doutrina. Todavia, em razão das restrições legais ainda existentes, a guarda compartilhada só era aplicada quando houvesse consenso entre os genitores, caso contrário a guarda seria unilateral e deferida aquele genitor que revelasse melhores condições para exerce-la, dentre os requisitos impostos pela lei e que objetivamente pudesse cumpri-los.

As primeiras regulamentações aconteceram sob os auspícios de que logo, logo haveria alterações legislativas frente a insatisfação dos cidadãos para com aquelas normas; uma vez que não atendiam as necessidades dos menores e muito menos respeitava o princípio de melhor interesse da criança, resultando apenas em uma disputa entre os genitores, muitas vezes.

As decisões dos Tribunais e da Corte Superior vinham tentando aparar as arestas que porventura pudessem acontecer em cada caso concreto, mas algumas vezes não atendiam de modo satisfatório, o que acabava por desaguar em repetidas ações judiciais sobre modificações e novas regulamentações de guarda na Justiça.

Até que, o legislador, após seis anos, precisamente em 2014, surge com uma nova alteração. Demonstrando que realmente reconheceu a necessidade de adequar e perfilhar, o que não era sem tempo, que a guarda compartilhada é direito potestativo dos genitores, que estejam aptos a exercer o poder familiar.

Pois, só poderá ser atribuída a guarda unilateral quando expressamente o genitor assim o manifestar; ou seja, se expressamente recusar a guarda, não podendo haver presunção, mesmo diante da falta de oposição ao pedido feito ou até mesmo por ausência de contestação a ação.

Resguardando ao genitor que não detém a guarda, o direito de visitar o filho e tê-lo em sua companhia, segundo o que acordar com o outro genitor, ou o que for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Atentem-se, que o legislador, detalhou estes direitos de fiscalização quando expressamente consignou que o genitor que não detém a guarda é obrigado a zelar pelos interesses do filho, podendo solicitar informações; e até mesmo a pedir prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seu filho.

Agora, devemos perceber que o exercício da guarda compartilhada não se sujeita à transigência dos genitores e que as peculiariedades do caso concreto, podem algumas vezes inviabilizar a implementação dela, diante do princípio do melhor interesse do menor, a exemplo de quando os genitores moram em cidades distantes. Entretanto, caso outro, deve sempre resguardar pela sua aplicação, sendo o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar, de genitores separados, buscando a reestruturações e adequações a nova realidade, com a formação de um duplo referencial.

Além do mais, não podemos nos esquecer que a guarda compartilhada é direito humano, fazendo parte do sistema onusiano, pois está contida na Declaração Universal dos Direitos Humanos e na Convenção dos Direitos da Criança, por isto tem proteção universal.

E esta caraterística é ainda pouco examinada, tanto pela doutrina, quanto pelos julgados, mas que deve ter alta carga de atenção, pois desloca a importância para o contexto internacional, caso ocorra qualquer violação a este direito, o que sem sombra de dúvida mudaria toda consequência jurídica do resultado.

Atentem-se para isto!

Mônica Cecílio Rodrigues é advogada, doutora em processo civil e professora universitária.