Para a Constituição Federal de 1988, a família deve ser protegida pelo Estado nos seguintes termos, “é reconhecida a união estável entre homem e a mulher como entidade familiar”. Igualmente, no art. 1.723 do Código Civil, delimitou-se melhor o que seria a identidade familiar: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.
Atualmente, entretanto, admite-se um o conceito de família amplo, sem modelo fixo nem necessariamente formado unicamente por lagos sanguíneos ou sequer por pessoas de gêneros diferentes. Com o avanço nesse entendimento, bem como com a formatação de modelos “não tradicionais de família”, o Direito, em especial a jurisprudência (ou seja, decisões de Tribunais), passou também a expandir os horizontes para abarcar, de forma justa, todas as famílias.
Foi assim que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n.º 132/RJ e da ADI n.º 4.277/DF, em 2011, proibiu que qualquer cartório, magistrado ou Tribunal do país discrimine as pessoas em razão do sexo, seja por motivo de gênero, seja de orientação sexual, de forma que o artigo do Código Civil e da Constituição acima citado deve ser interpretado de forma a incluir a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, por também ser espécie de família. Nesse sentido, editada a Resolução nº 175/2013 do Conselho Nacional de Justiça, que, em seu art. 1º determina: “É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo”.
Esse entendimento, importantíssimo para a validação de demais direitos por casais LGBTQIAP+, estende para as uniões homoafetivas todos os direitos e obrigações presentes nas uniões heterossexuais, com prestação de alimentos, pensão, benefícios previdenciários e nos planos de saúde, direito à herança, entre tantos outros, inclusive o direito à adoção.
Sobre isso, tem-se que indivíduos LGBTQIAP+ devem receber o mesmo tratamento no momento de adotar uma criança. Não é permitido, portanto, que nenhum juiz ou promotor faça exigências que não seriam feitas a casais heterossexuais. Nesse sentido, o STJ já indeferiu um recurso do Ministério Público do Paraná, que pretendia restringir a adoção por pessoa homossexual a apenas menores maiores de 12 (doze) anos que aceitassem a adoção.
Diante da possibilidade de adoção por casais homoafetivos, reconhece-se também o direito ao registro de dupla maternidade ou paternidade da criança. E mais: caso esta tenha duas mães, é também reconhecido às duas, caso estejam trabalhando com carteira assinada, o benefício à licença-maternidade conforme art. 392 da CLT.
Não há mais espaço na atualidade para se questionar a legitimidade das famílias de indivíduos LGBTQIAP+, de forma que é de grande relevância a efetivação destes direitos para a esfera do Direito de Família. E sempre vale lembrar: preconceito e discriminação contra orientação sexual e gênero são equiparados a crime e ensejam reparação civil e penal.
Milena Caetano Cunha Callegari
Advogada na Lusvarghi, Adão & Callegari; membro da Diretoria do IBDFAM/Uberaba
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