De quem é essa conta?
Linhas gerais acerca da incidência do ICMS sobre as tarifas de energia elétrica.
*Lucas Melo Borges
O Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) consiste em tributo estadual de caráter essencialmente arrecadatório, figurando como a maior fonte de receita dos Estados e do Distrito Federal, sendo que sua incidência sujeita-se à verificação de situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.
A energia elétrica, para fins jurídicos, é tratada como mercadoria passível de circulação, o que caracteriza-se como fato gerador do referido imposto, desde que presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: alteração da propriedade do bem móvel (circulação jurídica); operação cujo objeto seja bem móvel destinado ao comércio (mercadoria); venda eivada de natureza mercantil, ou seja, prestada por indivíduo que realize habitualmente tal operação (natureza mercantil).
Superada a compreensão da energia elétrica pelo direito, faz-se necessário compreender as etapas de sua distribuição. Conforme dizeres da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), o transporte da mercadoria em questão, das usinas até os destinatários finais (residenciais, rurais ou empresariais), ocorre através das redes de transmissão, consubstanciada em cabos, revestidos por camadas isolantes e fixados em grandes torres de metal.
Desta feita, pela utilização dos serviços relacionados às redes de transmissão, a qual subsidia o transporte e a entrega da energia elétrica das geradoras e distribuidoras ao usuário, instituíram-se as tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD).
Isso posto, sendo inconteste o caráter fragmentário das etapas de prestação do serviço de energia elétrica (geração, transmissão e distribuição) e, sabendo-se que o ICMS incide apenas no momento em que há efetiva entrega da energia ao usuário final (consumidor), mostra-se desarrazoado sustentar estarem encampadas em referida tributação, as tarifas remuneratórias da transmissão e distribuição da mercadoria em comento.
Ocorre que os Estados cobram o ICMS não só sobre a Tarifa de Energia (TE), a qual refere-se à energia elétrica efetivamente consumida, acrescida dos respectivos tributos, mas também sobre a TUST e a TUSD, tratando como tributáveis taxas que não compreendem o fato gerador do Imposto em tela. Ignora-se, aqui, que a alteração da titularidade da energia elétrica ocorre no momento em que esta ingressa no ponto de entrega (relógio medidor) do estabelecimento do destinatário final, tornando-se individualizada e efetivamente consumida, só então dando ensejo a cobrança (Resolução n. 414/2010, da ANEEL).
A jurisprudência dos Tribunais Superiores, por muito tempo, mostrou-se favorável ao consumidor, encampando o entendimento retrocitado, o qual vai ao encontro das disposições constitucionais. Ocorre que a pretensão dos usuários do serviço de energia elétrica, apesar de legítima, contraria o interesse público secundário do Estado, o qual via sua principal e mais facilitada fonte de arrecadação esvaindo-se em larga escala.
Desta feita, cedendo à pressão política, a 1º Turma do Superior Tribunal de Justiça, em decisão isolada, datada de março de 2017, entendeu pela legalidade da incidência do ICMS sobre o TUST e TUSD (REsp 1163020), ratificando posicionamento abusivo adotado pelos entes estatais de que as fases de geração, transmissão e distribuição do serviço de energia elétrica são indissociáveis e, supostamente, comporiam o preço final da operação e consequentemente a base de cálculo do imposto. Outro fundamento empregado foi o de que permitir tratamento diferenciado entre consumidores de uma mesma mercadoria (livres e cativos), subverteria os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.
A despeito da insegurança jurídica gerada por esse entendimento desarrazoado e contrariando o cenário catastrófico que aparentemente se instauraria, a 2º Turma da nossa Corte Cidadã, em abril de 2017, ratificou o entendimento reiterado no sentido de denegar a incidência do ICMS nos casos em testilha (REsp 1649658).
Até que o STJ pacifique seu entendimento (espera-se que em favor dos consumidores), tornando sua jurisprudência estável, íntegra e coerente, os contribuintes invariavelmente continuarão suportando um ônus manifestamente ilegal, sob o pretexto de proteger-se as finanças públicas.
*Advogado
