A presunção é de que aos genitores cabe a decisão de qual é o melhor para a criança, em caso de divergência entre eles a questão pode ser exposta ao Poder Judiciário para definir uma resposta, em ação específica para este fim.
Baseando então no poder familiar a lei civil, com cautela e prudência, normatizou a possibilidade dos pais conjuntamente ou apenas um deles requerer a guarda compartilhada, visando a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
Podendo ser em ação autônoma a este fim, com a presunção de que o requerente vislumbra a necessidade de compartilhar a criação do rebento e que todavia esta encontrando oposição do outro genitor que detém a guarda unilateral, razão pela qual o pedido deve ser apreciado pelo Poder Judicial.
E assim, num melhor direito, o Poder Judiciário concede ao genitor requerente um maior e melhor convívio com seu filho.
Uma das funções da guarda compartilhada é evitar que um dos pais tome decisões unilaterais relativas ao filho comum, pois a custódia dividida é para preponderar o poder familiar, direito garantido a ambos os genitores.
Em que pese o relacionamento dos genitores, como pressuposto para o deferimento da guarda compartilhada para alguns julgadores, o bom senso indica que nunca o menor pode ser prejudicado por esta condição; haja visto que, por muitas vezes, o genitor que detém a guarda (unilateral) acabará causando discórdia para que não seja possível este bom relacionamento e assim acabar prejudicando o genitor não detentor da guarda.
A Justiça deve contrabalançar as provas carreadas para os autos, para separar o joio do trigo. Sob pena de dar prosseguimento a unilateralidade da guarda em total prejuízo do menor.
Para que seja efetivado o princípio do melhor interesse da criança o órgão decisório deve se pautar nas razões em que se baseia o requerente e pela mesma forma nas contrarrazões ofertadas ao pedido, para que somente assim seja deferida a guarda compartilhada debelando os interesses individuais do detentor da guarda unilateral.
A Corte Superior já decidiu que a implementação da guarda compartilhada não se sujeita à transigência dos genitores.
Nada mais lógico e correto!!
Posto que, ao genitor detentor da guarda unilateral e opositor do pedido da guarda compartilhada não vê o menor como filho do outro, mas sim só seu; e não pode o Poder Judiciário aguardar a sua concordância para que conceda a guarda compartilhada, já que não é de seu interesse dividir o direito de opinar com aquele que não possui a guarda.
A implementação da guarda compartilhada para a realização do princípio do melhor interesse da menor é medida que se impõe para a realização do poder familiar por ambos os cônjuges.
Não conceder a guarda compartilhada ao genitor desejante é fortalecer o comportamento do genitor detentor da guarda unilateral de que o filho é propriedade somente sua, comprometendo seriamente e podendo ocasionar riscos ao convívio com aquele que pretende estender a permanência.
Quando o genitor recorre ao Poder Judiciário nutre-se de esperança de ver resolvido as ingerências ocasionadas pelo outro genitor nos cuidados com o “seu também” filho.
Todavia, imiscui com o opositor quando não concede o compartilhamento da convivência do filho, pois acirra ainda mais os ânimos entre os contendores retirando o direito de um e entregando a totalidade ao outro. A própria palavra indica: compartilhar, arcar juntamente com a criação do filho. E isto é direito impostergável!!
Mônica Cecílio Rodrigues é advogada, doutora em processo civil pela PUC-SP e professora universitária. E-mail: [email protected]