No dia 24/02/2021, o STF (Supremo Tribunal de Justiça) julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015.
O Difal, resumidamente, é a diferença de alíquota interestadual e a interna de ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) do estado destino da mercadoria ou serviço.
Por sua maioria, os Ministros entenderam que, sem a devida edição de lei complementar, é ilegal a cobrança do Difal. Ainda, os Ministros consideraram que o Convênio 93/2015 do Confaz não pode suprir a lei complementar para tratamento do ICMS.
Ainda se faz necessário destacar que, com relação ao contribuinte do simples nacional, por ser um regime de tratamento tributário diferenciado e favorecido, com recolhimento unificado, o Difal já estaria incluso no cálculo, assim como outros impostos devidos, logo, a sua exigência fora do DAS seria considerada ilegal.
A tese de repercussão geral fixada no RE 1287019 foi a seguinte: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Os ministros, por nove votos a dois, aprovaram a modulação de efeitos da decisão para as Empresas do Lucro Presumido ou Real. Portanto, produzirá efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021.
E com relação às empresas do simples nacional, em termos práticos, como ficaria?
No que tange as empresas optantes do simples nacional, os efeitos retroagem a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão. Logo, é uma grande oportunidade de cessar valores a serem pagos e recuperar os valores já pagos.
Portanto, se você é do simples nacional e já não suporta mais a carga tributária relativa ao diferencial de alíquota do ICMS, procure um advogado de sua confiança, cesse as cobranças consideradas indevidas, bem como reveja os valores pagos indevidamente.
DRISDELLE LOPES é especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários, extensão nas Grandes Teses e Planejamento Tributário; Pós-Graduanda em Direito Empresarial; Membro da Associação Brasileira de Direito Tributário e Advogada Tributária no Escritório Araújo Lemes Ferreira Advocacia, em Uberaba-MG.
Dúvidas: [email protected] / www.araujolemesferreiraadv.com
